julio cesar ballerini silva

Três Décadas de Constitucionalização do Direito Processual Civil

O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO EM TRINTA ANOS DE CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ANÁLISE DAS PRINCIPAIS DISCUSSÕES SOBRE PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL.

JÚLIO CÉSAR BALLERINI SILVA ADVOGADO, MAGISTRADO APOSENTADO E PROFESSOR COORDENADOR NACIONAL DO CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL, DIREITO IMOBILIÁRIO E DIREITO CONTRATUAL DA ESCOLA SUPERIOR DE DIREITO – ESD PROORDEM CAMPINAS E DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO DA VIDA MARKETING FORMAÇÃO EM SAÚDE, PROFESSOR DE GRADUAÇÃO DA UNITÁ E DA UNIP.

Quando se analisa o impacto do texto constitucional atual sobre o processo civil brasileiro, a primeira observação pertinente seria no sentido de que, muitos direitos processuais já estavam assegurados pelo texto constitucional do regime militar (a Constituição de 1967 com suas Emendas de 1969).

No entanto, o que se tem é que houve uma técnica legislativa diferenciada de se criar texto normativo novo, situado acima do texto constitucional e abaixo da norma hipotética fundamental de Kelsen (o “cumpra-se” o abaixo determinado, nesta ordem) em sua Teoria Pura do Direito – tais textos normativos foram os Atos Institucionais, sendo o mais conhecido o AI – 5, que suprimia várias garantias processuais, como, por exemplo, o habeas corpus, impedindo, até mesmo, o acesso de acusados ao Poder Judiciário (se justificável ou injustificável, o que foi feito, os livros de história dirão – ambos os lados dão suas razões e a teoria política analisará – sujeito a críticas, o presente texto busca análise técnica da questão). Daí a preocupação com a inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, inciso XXXV CF).

Neste aspecto, a primeira preocupação do Constituinte, que se preparava para criar um sistema social democrata de governo (capitalismo como regime econômico nos termos do artigo 170, pela garantia da livre iniciativa e da livre concorrência e modelo de solidariedade social, no artigo 3º CF para temperar os excessos do sistema econômico evitando processos de marginalização e exclusão social) seria no sentido de impedir novas iniciativas de impedir o acesso a um devido processo legal.

Nessa medida, o texto constitucional que pecou em muitos aspectos (poderia ter adotado o sistema do recall político – ideia que deveria ser resgatada, eis que isso permitiria que um político registrasse suas promessas em cartório, como condição de concorrer ao cargo, sujeitando-se à perda do mandato caso fuja a essas promessas em suas posturas) buscou blindar o acesso das pessoas a um Poder Judiciário para reclamar a respeito de violações ou ameaças de violações a direitos – conferindo a essa garantia o status de cláusula pétrea – ou seja, nem mesmo emenda constitucional poderia desconstituir essa garantia (sistemas jurídicos como o da Common Law tem tal garantia do devido processo legal, na mais alta conta – o que parece ter sido preocupação também do legislador infraconstitucional notadamente porque o novo CPC parece ter adotado a técnica de estabelecer certas garantias como estruturantes, como o apontam autores como Canotilho).

E isso não colide com os meios alternativos de solução de conflitos (como sabido, a par da jurisdição enquanto poder de resolver conflitos e impor decisões, convivemos com meios alternativos como a mediação e a arbitragem). Ora, na mediação, o mediador não tem poderes de resolver conflitos, logo, não haveria que se falar em violação do acesso ao Poder Judiciário, não haveria sentença ou outro dado impeditivo, caso não ocorra o acordo em um incidente de mediação.

A dúvida maior remanesceria em torno da solução arbitral, eis que o árbitro pode ser considerado um juiz de direito de investidura temporária tendo poderes para resolver o conflito que lhe é posto, vindo daí a dúvida no sentido de que isso poderia implicar em expediente inconstitucional diante da negativa de acesso ao Poder Judiciário do direito que se alegar violado em um procedimento arbitral.

No entanto, o próprio Supremo Tribunal Federal já analisou esta questão e, de um modo até mesmo utilitarista (a solução arbitral parece ser uma alternativa mais barata para o Estado que não tem tido como lidar com o problema de um novo processo a cada cinco segundos no Brasil – dados do CNJ de 2017), apontou no sentido da plena constitucionalidade do instituto da arbitragem que, em verdade não confronta com o princípio da inafastabilidade da jurisdição (isso se deu no ano de 2001, em análise da Lei de 9.307/96 no julgamento de um processo de homologação de sentença estrangeira, ou seja, antes da EC nº 45/05 atribuir tal função ao STJ).

No julgamento de tal processo de homologação (SE 5.206) concluiu-se no sentido de que, como a arbitragem tem como objeto direitos patrimoniais e disponíveis (em votação não unânime), a parte poderia renunciar livremente ao direito de ação que asseguraria esses direitos (fio condutor do voto do Ministro Carlos Veloso que divergiu do entendimento contrário dos Ministros Sepúlveda Pertence e Moreira Alves).

Outra grande preocupação do Constituinte foi com a proibição dos assim chamados juízos por encomenda do direito alemão – daí a preocupação com a questão do Juiz Natural (ninguém poderá escolher o julgador, isso se fará por aspectos de impessoalidade e distribuição sem possibilidade de direcionamentos) mas buscou-se evitar Tribunais de Exceção ou situações como a avocação de julgamentos de determinados processos, de inimigos do Estado, por certos órgãos sem juízo previamente estabelecido.

Vale lembrar que o princípio do Juiz Natural nesta acepção se afina com outros princípios infraconstitucionais que com ele se alinham, como se dá com a regra da perpetuatio jurisdiciones em que ocorrerá uma estabilização do juízo competente a partir da distribuição (e salvo alterações contundentes como critérios de competência absoluta pelo legislador) a competência não se alterará (tal regra já foi ponderada pelo STJ, no entanto, para atender interesses de hipervulnerável, como se dá no caso dos menores em situação de risco, em que restará autorizado o envio do processo, iniciado perante a Vara da Infância de uma Comarca, para outra no interesse do menor, quando este mudar seu domicílio – obviamente que aí não há escolha de julgador, mas a deliberação dar-se-á por outros fatores como a necessidade de operabilidade para melhor atender o aceso ao Judiciário por parte de menores em situação de risco).

Outro dado curioso sobre o tema, que muitas vezes passa despercebido é o de que, nem sempre, o Juiz Natural será ligado ao Poder Judiciário, tal qual se dá em relação ao julgamento da ação de impeachment de Presidente da República, de Ministro do STF e de Autoridades das Forças Armadas, que será feito pelo Senado Federal nos termos do artigo 52, incisos I e II CF, clássica pegadinha de concurso.

Estabelecidas tais premissas, não se esqueça de que a Carta Política preocupou-se muito com a imposição de limites em relação ao que pode ou não o Estado fazer, não se pode esquecer da clássica orientação no sentido de que o direito processual seria o limite em relação ao qual o que o Estado poderia fazer com relação ao cidadão em caso de descumprimento da lei, não se podendo esquecer que a orientação constitucional no que tange ao processo se daria no sentido de que o Estado seria democrático e de direito.

Nosso texto constitucional preocupou-se, portanto, com a instauração de um Estado de Direito, tal como consta do artigo 1º CF o que faz com que sejamos submetidos a regras postas de modo justo e proporcional e possamos reclamar para o Poder Judiciário em caso de violação de tais normas. Sobre Estado de direito aponta Canotilho:

“O Estado de direito cumpria e cumpre bem as exigências que o constitucionalismo salientou relativamente à limitação do poder político. O Estado constitucional é, assim, e em primeiro lugar, o Estado com uma constituição lirnitadora do poder através do império do direito. As ideias do “governo de leis e não de homens”, de “Estado submetido ao direito”, de “constituição como vinculação jurídica do poder”

Aliás, desde o advento da conhecida Magna Charta Libertatum, da Inglaterra de 1.215, quando o Rei João Sem Terras teve que conter uma revolta de barões em insurreição, abrindo mão do poder absoluto do soberano (ainda que de modo incipiente, primeiramente em favor de barões e membros da nobreza), passou a haver uma preocupação mais ou menos dirigida no sentido da consecução de processos mais justos e menos despóticos para efeitos de submeter alguém aos efeitos negativos de uma decisão judicial.

Daí, além da previsão de acesso ao Poder Judiciário (artigo 5º, inciso XXXV CF), houve grande preocupação com a garantia de um devido processo legal (como aponta José Rogério Cruz e Tucci, ideia que parte do princípio de que as questões se resolvam por um processo enquanto instrumento do direito de ação previsto constitucionalmente, sendo certo que essas regras devem provir de um Poder Legislativo nos termos da Constituição Federal pela reserva legal da questão, além de serem normas justas, o que foi preocupação da Comissão de Juristas na confecção do atual CPC).

Preocupou-se, igualmente, o Constituinte pátrio com a ideia de necessidade de garantia do contraditório que geralmente se acha associado à ampla defesa, embora os dois conceitos não se confundam ( basta ver que apenas o réu se defende, enquanto que o contraditório resta devido em favor de ambas as partes). Em tradução literal, contraditório expressa a realidade de se poder falar contra (contra dicere) o que expressa a ideia básica por trás da ideia. Há uma garantia de que aquele que esteja sendo submetido a um processo (autor, réu ou mesmo o terceiro, parcial ou imparcial – como no caso do MP como custus legis), em sendo esse processo obrigatoriamente justo (fair hearing), tem que ter o seu direito de manifestação a respeito dos atos e fatos do processo, assegurado. Tal garantia que implica em liberdade pública assegurada pelo artigo 5º, inciso LIV CF passou a ser garantida também pelo CPC (artigos 7º, 9º e 10º, por exemplo).

Como decorrência primeira desta previsão, tem-se que, o que antes apenas embasava propositura de recurso extraordinário, agora resta passível de interposição de recurso especial. Mais ainda, a lei foi clara no sentido de que o respeito deve se dar em relação ao contraditório pleno (não meramente um simulacro processual).

Deve-se garantir à parte o direito, não apenas de se manifestar, mas igualmente, tal direito gera expectativas justas – verdadeiros direitos públicos subjetivos dos jurisdicionados, no sentido de que tais manifestações sejam valoradas pelos magistrados. Daí o dever que se atribui aos mesmos, não de falar sobre tudo que se aduz nos autos, mas daquilo que pode levar à prolação de decisão em sentido diverso do decidido (os antigos fundamentos suficientes ou obter dicta).

Assim, para sucesso em embargos de declaração sobre a questão, deve-se demonstrar, por exemplo, que o argumento que não se analisou seria apto a permitir a prolação de decisão em sentido contrário, para que se tenha violação ao contraditório efetivo (artigo 489, par.1º, inciso IV CPC). Aliás, a falta de motivação, muitos parecem disso se esquecer, seria vício vedado de modo expresso pelo texto constitucional que exige a motivação de todos os atos do Poder Judiciário (não só os provimentos ou atos decisórios) como se pode observar em leitura atenta do artigo 93, incisos IX e X CF.

Não basta menção à omissão, deve-se demonstrar que a omissão ocasionou prejuízo processual efetivo e concreto, afinal de contas, como aduz o vetusto porém pragmático adágio de direito franco pas de nulitèe sans grief, o qual, em tradução literal e livre implica na ideia de acordo com a qual não há nulidade sem prejuízos processuais efetivos e concretos – princípio da instrumentalidade que deve ser superado para que se invoque, com sucesso, uma violação ao contraditório efetivo.

Afinal, num ambiente de primazia de soluções de mérito e tempestividade da jurisdição, com busca de sua efetividade, somente o que for plausível ou relevante há que ser considerado – daí a importância de se demonstrar o prejuízo efetivo, do modo mais didático possível para que se tenha êxito na alegação de maceração de contraditório ou de contraditório não eficiente.

Mais ainda, como decorrência do contraditório pleno deve-se assegurar o direito à plena produção as provas que forem necessárias à demonstração da versão aduzida no processo – quanto a isso aduz a melhor doutrina (a partir de trabalhos de Nicolò Troccker) aceita pelos Tribunais Superiores como sendo um right of evidence – isso deve ser ajustado num ambiente de saneamentos participativos e pode levar à suscitação de esclarecimentos em cinco dias após a publicação desse tipo de decisão.

Ou seja, não obstante Joseph Goldschmidt nos tenha legado a ideia de que ônus sejam imperativos do próprio interesse, ou seja, processo é algo que envolve riscos e quanto mais ônus a parte se desincumbe maior a chance de sucesso – e não obstante haja ônus em relação às provas, necessário se faz apontar que a questão do ônus probatório não se confunde com o direito de produzir provas, este em situação correlata com a discussão do contraditório pleno.

De igual sorte, portanto, de se demonstrar, caso a caso, que a supressão da oportunidade ou a frustração das justas expectativas com o direito à prova, com a pontuação a respeito de prejuízos processuais efetivos, do contrário por incidência da mesma instrumentalidade das formas, não haverá qualquer nulidade.

Daí a importância, no momento do saneamento participativo, de se indicar com clareza qual a prova e sua necessidade efetiva para a elucidação de pontos controvertidos (tecnicamente questões). Se comprovada e justificada a necessidade, demonstrando a controvérsia efetiva a prova deverá ser produzida, sob pena de cerceamento.

Vale lembrar, desde há muito, não se pode admitir decisões que fazem referência ao fato de não haver mais necessidade de produção de provas, mas apresentar na motivação o argumento de que o autor ou o réu não comprovou os fatos alegados - há preclusões lógicas em tais espécies de decisões e se isso for demonstrado o cerceamento ao contraditório será dado inexorável.

Outro dado relevante. Como aponta Fredie Didier, todo procedimento probatório (instrutório) é tetrafásico (postulação, admissibilidade, produção e valoração). Assim, primeiro se postula (se pede) a produção da prova, o Juiz a admite ou não. Se a admitir a mesma deve ser produzida, mas não é só, se houve admissão o Juiz se encontra obrigado a valorá-la – analisa-la. Se o Juiz não analisa prova que admitiu há manifesta preclusão lógica e isso pode gerar violação do contraditório efetivo (cerceamento).

Outro dado relevante sobre o tema e que suscita novas reflexões sobre o tema, que nada tem de batido. Há expressa previsão no sentido de que não se admitirá a decisão surpresa (verdadeiros atos de tu quoque processual e o tu quoque é cláusula doutrinária incompatível com a boa-fé objetiva gerando ato com abuso na visão clássica), assim chamada terceira via, ou seja, quando o autor apresenta a sua via de teses e fatos (primeira via), o réu traz a outra (segunda via), não sendo admitido que o magistrado opte por situações completamente novas em relação às quais não se permitiu manifestação prévia anterior (terceira via).

Pelo óbvio, se o Magistrado surge com argumento novo, sobre o qual as partes previamente não se manifestaram, surge violação ao contraditório efetivo. Aliás, o CPC atual em sua busca salutar por um fair hearing (ambiente de processos justos) que reforce a justified trust (confiança justificada que as pessoas devam ter em relação às instituições e seu funcionamento – no caso específico do CPC de 2015 se busca um resgate do Poder Judiciário no papel carneluttiano de pacificação social), expressamente estabelece que se o Juiz for aduzir algum argumento novo, por exemplo, uma matéria de ordem pública que possa ser conhecida de ofício (e são muitas delas no direito processual civil, por exemplo, as mencionadas no artigo 2.035, par. Único CC ou qualquer matéria de nulidade com fundamento no CDC), deverá previamente avisar as partes a respeito disso, colhendo-se manifestação prévia.

O mesmo intuito faz com que agora, quando se observa a interposição de embargos de declaração, que podem sim, ter eficácia infringente se isso for necessário à supressão de omissões, obscuridades ou contradições, se colha previamente a manifestação da parte contrária antes da análise do recurso (quando se é intimado para falar sobre embargos de declaração, portanto, há que se ter redobrada cautela na elaboração da peça eis que isso é indício de que o Magistrado se acha inclinado a prover tais embargos).

Mais, é importante que não se esqueça, por trás de tudo isso, há um dever dos juízes em colaborarem com as partes na busca da consecução de decisões judiciais satisfativas, dentro de um prazo razoável (artigos 4º e 6º CPC com artigo 5º, LXXVIII CF).

Mas Justiça célere, como bem advertem Nelson Nery Jr e Rosa Maria Andrade Nery, em conhecido Comentário ao CPC, não é sinônimo de Justiça Fulminante. Assim, não se pode utilizar a celeridade como bandeira para sacramentar violações ao contraditório e à ampla defesa – tudo dependerá do manuseio adequado de técnicas de ponderação (concepção que nos foi trazida por Norberto Bobbio, mas que pode ser encontrada em autores como Celso Lafer com sua lógica do razoável a partir de postulados de Hannah Arendt), demonstrando-se sempre prejuízos efetivos e se lembrando que as normas processuais devem ser interpretadas com proporcionalidade e razoabilidade (artigo 8º CPC).

Se as partes não cooperarem/colaborarem entre si, há possibilidade de reconhecimento de litigância de má-fé (para atos intencionais ou seja que evidenciem o dolo do improbus litigator) mas se juízes não colaboram/cooperam com as partes, disso, em havendo prejuízo, pode haver nulidade pelo cerceamento, eis que respeitar o contraditório é condição sine qua non para que o processo produza resultados e efeitos concretos na realidade dos fatos.

Sobre a questão aponta Humberto Theodoro Jr. no sentido de que haveria, mesmo, um princípio de comparticipação que daí poderia ser extraído (ou seja, cumprir-se o contraditório implica em respeito à participação que se espera de todos os participantes do processo, inclusive juízes):

"O principal fundamento da comparticipação é o contraditório como garantia de influência e não surpresa. [...] Nesse sentido, o princípio do contraditório receberia uma nova significação, passando a ser entendido como direito de participação na construção do provimento, sob a forma de uma garantia processual de influência e não surpresa para a formação das decisões. [...] Assim, diferentemente de mera condição para a produção da sentença pelo juiz ou de aspecto formal do processo, a garantia do contraditório, como veremos a seguir, é condição institucional de realização de uma argumentação jurídica consistente e adequada e, com isso, liga-se internamente à fundamentação da decisão jurisdicional participada – exercício de poder participado “ In THEODORO JÚNIOR, Humberto. et al. Novo CPC: Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 63-64.

Ainda haveria que se apontar que, nesses 30 anos de vigência da Constituição, não se poderia deixar de consignar que a Emenda Constitucional nº 45/04 tal como apontado linhas acima, introduziu nova garantia constitucional processual, brevemente apontada linhas acima, que seria a do tempo razoável de duração de um processo, ou, como querem alguns, princípio da tempestividade processual.

Num primeiro momento isso pode parecer vazio, aquilo que Fredie Didier aponta como sendo uma norma de efeito simbólico, ou seja, para criar um “clima de agora vai”. Afinal, parece não haver se definido com clareza o que seria o tempo razoável – e isso, se exporá linhas abaixo foi pensado, justamente, para ser um conceito vago, de amplo espectro, com grande aplicação prática.

E preocupação com os fatores atinentes à questão da morosidade da justiça, como assevera José Rogério Cruz e Tucci, é discutida internacionalmente, desde há muito como se pode depreender do artigo 6º, 1, da Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita no dia 4 de Novembro de 1950, em Roma, que consigna, de modo expresso:

Art. 6º, 1. Toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqüitativa e publicamente num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial instituído por lei, que decidirá sobre seus direitos e obrigações civis ou sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal contra ela dirigida. [1]

No entanto não parece que se deva, apenas e tão somente repetir expressões vazias, eis que o texto (seja o adotado na Convenção Européia, seja o adotado na Constituição Federal) alude a uma razoabilidade não determinada o que faz com que o intérprete da norma deva se valer de recursos interdisciplinares para a solução da questão posta em exame.

Como se tem tido a oportunidade de apontar em outros artigos, não é desconhecido dos operadores do direito, o fenômeno do esgotamento paradigmático do pensamento jurídico fundado a partir da premissa de um direito natural (concepção tomista que foi empregada por séculos pelos juristas como modo de pensar dogmaticamente o direito – o chamado paradigma do direito natural) que encontra inúmeras dificuldades de resolver os problemas decorrentes da complexidade das relações intersubjetivas, ainda mais em um mundo que prima pela celeridade decorrente de avanços tecnológicos, não podendo o ordenamento jurídico permanecer alheio a essa realidade, ainda mais sob uma perspectiva de que o direito seria uma técnica de controle social.

Tanto assim que autores como Celso Lafer propugnam para a solução do hiato apontado, a adoção de um novo modelo paradigmático[2] (o referido autor propõe chamá-lo de paradigma da filosofia do direito, para permitir um “pensar” menos dogmático, mais aberto ao “perquerir”, tomando, aliás, o dogma não como um fim em si mesmo, mas, ao contrário, como um ponto de partida, como, ademais, vinha sendo sugerido por Tércio Sampaio Ferraz Jr., [3] permitindo-se a interpretação que autorize abranger fatores interdisciplinares).

Norberto Bobbio, por sua vez, aponta a complexidade do mundo atual com enorme colidência ou tensão entre princípios sensíveis, leva a situações de necessidade de prévia e salutar ponderação entre princípios.

E isso se torna relevante na medida em que, igualmente, se tem por inegável que o Direito seja um fenômeno histórico, revestido de temporalidade e que, nos primórdios da civilização já tinha seu conteúdo intimamente ligado aos desígnios dos detentores do poder (verbi gratia, no Egito Antigo, no período conhecido por Antigo Império, ou seja, entre 2.664 a C e 2.155 a C, cunhou-se a expressão segundo a qual “o justo é o que o faraó ama, e o mal é aquilo que o faraó odeia”[4], não obstante a ponderação de que o justo e ético, para esse povo se confundia com a emblemática noção de maat[5]), reforçando-se o entendimento segundo o qual o direito implica, como apontado acima, numa evidente técnica de controle social (caráter igualmente destacado pelo já mencionado Tércio Sampaio)[6].

Tal concepção não passou despercebida no ciclo histórico, eis que, como apontado por Montesquieu[7], os romanos já tinham essa idéia, qual seja a de que o maior poder dentro de um Estado seria o de dizer o que é certo ou o que é errado, nada mais, portanto, do que o exercício do júris dicere, ou poder de dizer o direito, sendo essa, no entanto, uma atividade politicamente desgastante (como sabido, quem perde a demanda normalmente tem uma sensação negativa em relação a isso, sentindo-se desconfortável em relação a quem proferiu a decisão, para dizer o mínimo), vindo daí, a idéia de se atribuir a um burocrata (enquanto técnico especializado) o peso de suportar este desgaste, o que não deixa de evidenciar esse aspecto do exercício do direito enquanto técnica de controle social (por qual outra razão imperadores abririam mão do poder de dizer o certo e o errado, senão para se verem livres de tal desgaste?).

E esse abrir mão, obviamente, pode se tornar simbólico na medida em que o imperador poderia nomear para a função quem dissesse o certo e o errado de acordo com as suas convicções, vindo daí a tradição histórica de nomeação de magistrados que nosso direito constitucional contempla até nossos dias, ao menos para os órgãos de cúpula do Poder Judiciário.

Essas concepções ligando o Direito ao poder se tornam uma questão de grande relevo posto que, em um mundo globalizado, em que o poder econômico se concentra pólos globalizantes opostos aos dos globalizados, se pode passar a questionar se fatores intimamente ligados ao poder não estão colocando em xeque a interpretação que se possa fazer do ordenamento jurídico como um todo.

Tal discussão se torna muito evidente e atual, num mundo em que as informações e a tecnologia são difundidas de forma muito rápida, por veículos como a internet e a própria mídia de um modo geral, observando-se uma crise de efetividade, outro fator de complexidade a ser sopesado (e, lamentavelmente, não se tem observado a preocupação das Faculdades de Direito em enfocar tais situações) em primeiro lugar, do ordenamento jurídico enquanto tal (como se pode entendê-lo como forma de controle social eis que o mesmo para ser alterado exige uma série de atos e formas dos poderes normativos, que demandam um tempo totalmente incompatível com as mudanças sociais, e, sobretudo, econômicas?), o que vem acompanhado da crise instrumental (se o ordenamento estabelece direitos, em caso de violações a esses direitos tem-se o direito de ação para o devido restabelecimento da situação, o qual, como é cediço, repousa num instrumental processual para que possa ser exercitado), o que nos conduz a um terceiro evento, qual seja, o da crise do Poder Judiciário (ente institucional que tem por função precípua o exercício da jurisdição, ou jurisdicere, poder de “dizer o direito”, de forma imparcial).

E não se esqueça da lição de José Ignácio Botelho de Mesquita no sentido de que, analisando-se o radical grego da palavra crise (Krisis), de se concluir no sentido de que, malgrado originariamente ligada à noção de juízo, ou decisão, no vernáculo o vocábulo alcançou a extensão de “conjuntura cheia de incertezas, de aflições ou de perigos”[8].

E, ainda mais, não se pode deixar a margem, aspectos evidenciadores de tal influência globalizante em países como o Brasil, que tinham uma identidade jurídica que nitidamente o ligava ao ramo do sistema jurídico romano canônico (ou da Civil Law), com marcante influência de ordenamentos jurídicos latinos (Direito Romano, nas vertentes e derivações do jus quiritum e do jus gentium, restaurado por glosadores medievais como Bártolo e Baldo, bem como o direito português, a partir de fontes como o Breviário de Alarico e as Ordenações do Reino de Portugal, e o direito francês, não sendo desconhecidas as influências do Código Napoleônico de 1.804, sobre o direito das obrigações que esteve em vigência por muitos anos no direito brasileiro[9]) e que, agora, passam a sofrer nítida influência do sistema jurídico hegemônico e globalizante, que seria o sistema do direito anglo-saxão (ou seja, o vigente a base do direito norte-americano), que seria o direito do sistema jurídico da Common Law.

E isso se torna cada vez mais patente, na medida em que se observa a ingerência de tratados como o Documento Técnico nº 319 firmado entre o Banco Mundial e os países da América Latina e do Caribe, a partir do trabalho desenvolvido por Maria Dakollias, que, no ano de 1.996 foi ratificado pelo Brasil, instituindo o compromisso de agilização jurisdicional com instrumentos como o da arbitragem, não tradicional na nossa história jurídica, mas curial no sistema da Common Law, possibilitando sua imposição por agentes estrangeiros que negociassem no Brasil, ou a grande influência de institutos comuns no direito anglo-saxônico, no sistema jurídico pátrio, como se observa, por exemplo, com institutos como o leasing, o franchising, a contempt of court, o leading case, etc..., cada vez mais freqüente no ordenamento jurídico pátrio – o atual CPC com seu sistema de precedentes inspirado no sistema do stare decisis, que o diga.

Não se pretende negar que o Poder Judiciário, ao menos nos Estados que adotam o sistema da tripartição, como é o caso brasileiro, seja um dos Poderes Constitucionais, o que o torna um participante de um jogo político e institucional, e, em face destes fatores, passe a ser alvo de questionamentos de natureza política, por certos segmentos sociais, o que é, aliás, natural num Estado Democrático de Direito, não podendo os julgadores permanecerem alheios a essas situações e complexidades do mundo atual.

Tal questão, no entanto, é puramente ideológica, tendo sido apoiada por setores do empresariado nacional, como verbi gratia, Antônio Ermírio de Moraes[10], sendo, de um modo geral, repudiada por segmentos do Poder Judiciário, como destacado pelo Magistrado Osmar Pedroso, do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região Federal.[11]

E esse fenômeno não tem sido despercebido, eis que autores como Fábio Ulhôa Coelho, em seu conhecido Manual de Direito Comercial, Ed. Saraiva, apontam a situação de um processo de unificação do direito mundial, em torno de diretrizes comuns, para facilitar o fomento comercial propiciado, justamente, pela globalização econômica e formação de Mercados Comuns, o que faz com o que o Poder Judiciário tenha que estar cada vez mais preparado para enfrentar questões novas, de forma cada vez mais rápida e célere.

Tudo isso sem que se mencione que, de forma cada vez mais freqüente, passamos a ser influenciados por um case system, ou o stare decisis, do direito anglo-saxônico, eis que costumeiramente nos deparamos com um sistema de precedentes jurisdicionais, ditado, às mais das vezes, por uma jurisprudência dinâmica como a do E. Superior Tribunal de Justiça, por suas súmulas, ou com o mecanismo da súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e, agora, com o sistema de julgamento de recursos repetitivos que veio para ficar como se observa por seu aprimoramento no novo Código de Processo Civil, com sua política de precedentes, mantendo julgamento de recursos repetitivos e propiciando a antecipação de tais desates, de modo mais tempestivo por institutos como o incidente de resolução de demandas repetitivas e o incidente de assunção de competência.

Tais situações implicam em dizer que o ordenamento jurídico não mais pode ser visto, como o era, há vinte ou trinta anos atrás, com a necessidade, cada vez mais premente de se alcançar prelados de efetividade num mundo globalizado, vindo daí, com todas as nuances e variantes desta situação, a necessidade de se perceber a amplitude do tempo razoável de duração do processo, com a necessidade de uma mudança de posturas na forma como o processo, enquanto instrumento, deva ser visto pelos operadores do direito.

Como é de conhecimento geral, a partir da divulgação pelos meios de comunicação de massa de notícias a respeito de alguma alteração normativa, um grande contingente de ações similares (tem sido cada vez mais freqüentes ações aos milhares unidas por relações jurídicas base) tem sido suscitado perante Fóruns de todo o país (veja-se, por exemplo, a questão da cobrança de diferenças de índices de correção de cadernetas de poupança em Planos Econômicos, as ações versando sobre cobrança de assinaturas de telefonia, etc...), fazendo com que o exame de algumas questões comuns passe a ser de grande relevância prática e acadêmica, situação que, para que não leve ao esgotamento massivo do sistema judiciário, deve ser enfrentada com racionalidade e maximização.

É a questão da chamada demanda isomórfica, ou de massas, em que há um grupo de questões de fato e de direito comuns que, uma vez superadas por um precedente jurisprudencial, podem todas ser julgadas em bloco – o meio de não ser tragado pelo bloco encontra-se relacionado à existência de algum fator diferencial (distinguishing ou fator de discrimen adequado como aponta Celso Antônio Bandeira de Mello em seu magistral O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade), ou quando surge a necessidade de superação do entendimento (overruling), talvez com algum tipo de modulação (overruling prospective), como se deu, recentemente, com o caso da inconstitucionalidade da disparidade de tratamento entre casados e conviventes em união estável (superando-se jurisprudência anterior estável em sentido contrário), ou quando ocorre alguma situação de absurda injustiça (a chamada teratologia judiciária).

A questão passa, obviamente, pelo exame da necessidade de se conferir, não só uma eficácia formal aos atos processuais, mas, em verdade, o que se passa a buscar é algo mais amplo, ou seja, uma efetividade de tais atos processuais – o processo não é pode mais ser visto como um fim em si mesmo, devendo-se buscar a sua utilização como instrumento de consecução de algo maior, qual seja, o direito de ação, liberdade pública ou fundamental right, previsto na norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, e, ainda mais importante, se conferir efetividade aos direitos materiais previstos pelo ordenamento jurídico pátrio e instrumentalizados por este direito de ação.

Ora, de nada adianta que o texto legal permita ou coíba tal ou qual conduta no âmbito do direito material se a sociedade não puder ser pacificada pela jurisdição, principal forma de heterocomposição do sistema jurídico pátrio. Assim, processo e constituição devem estar intimamente ligados para a consecução de fins comuns no que tange a uma pacificação efetiva da sociedade. No mesmo sentido, de se destacar que Cândido Rangel Dinamarco, ao discorrer a respeito do tema em questão:

A idéia-síntese que está à base dessa moderna visão metodológica consiste na preocupação pelos valores consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que afinal são manifestações de algo dotado de maior espectro e significação transcendente: o valor justiça. O conceito significado e dimensões desses e de outros valores fundamentais são, em última análise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a sociedade contemporânea ao texto supremo interpreta as suas palavras – sendo natural, portanto, a intensa infiltração dessa carga axiológica no sistema do processo (o que, como foi dito, é justificado pela instrumentalidade).[12]

Prossegue o mesmo autor no sentido de que a tutela constitucional do processo tem a finalidade de resguardar os institutos do direito processual com base em princípios suscitados pela ordem constitucional, o que, obviamente, será raciocínio aplicável ao princípio da tempestividade da jurisdição. Neste sentido, inclusive, destaca o trecho que se pede vênia para transcrever:

O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamados; ele é, por assim dizer, o microcosmos democrático do Estado-de-Direito, com as conotações de liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.[13]

Tudo isso, para bom entendedor pode se relacionar com a questão da busca pelo acesso à ordem jurídica justa, que, dentre outras coisas, propugna o acesso à ordem jurídica, acesso esse que deve ser garantido de modo célere e eficaz. Nesse sentido, pertinente o asseverado por Luiz Guilherme Marinoni:

Acesso à justiça quer dizer acesso a um processo justo, à garantia de acesso a uma justiça imparcial, que não só possibilite a participação efetiva e adequada das partes no processo jurisdicional, mas que também permita a efetividade da tutela dos direitos, consideradas as diferentes posições sociais e as específicas situações de direito substancial. Acesso à justiça significa, ainda, acesso à informação e à orientação jurídicas e a todos os meios alternativos de composição de conflitos. O acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de cidadania”.[14]

E a morosidade da prestação jurisdicional afeta tal questão, posto que, se a apreciação, pelo Poder Judiciário, do direito ameaçado ou lesado for morosa, logicamente, poderá vir a se tornar não efetiva e imprestável a tutela pretendida ao próprio jurisdicionado, o que se revela como deletério à própria imagem do Poder Judiciário. Em um país como o Brasil, onde a maioria da população enquadra-se nas camadas de baixa renda, para a parcela da população menos favorecida economicamente outro obstáculo intransponível diz respeito à questão da educação do jurisdicionado.

E, como é sabido, as normas jurídicas, às mais das vezes promulgadas por influência de uma minoria economicamente estruturada, não traduzem as necessidades da população pobre, afastando-se da própria realidade social que deveriam normatizar, de forma abstrata e impessoal. Assim, ao vislumbrar-se o problema cultural que agrava a crise de acesso ao Poder Judiciário (bem como a própria crise do processo), é comum observar, também, nessas camadas de baixa renda, a descrença em relação ao aludido Poder (fenômeno da visão externa do ordenamento jurídico).

Desse modo, grande parte dos institutos do ordenamento jurídico pátrio são ignorados ou desacreditados pelos próprios jurisdicionados, que não compreendem, e, por vezes, temem utilizar dos meios oferecidos para a tutela de direitos.[15]

Sob tal prisma, é evidente que a democracia participativa, no âmbito jurídico verdadeiramente resta prejudicada, urgindo, assim, a necessidade de instrução e divulgação da informação jurídica, na busca do resgate da própria efetividade do Poder Judiciário e do processo enquanto instituto, tarefa, em muito dificultada, se os poucos que se utilizarem do sistema nele não acreditarem porque demoraram a obter resposta às suas pretensões, o que parece óbvio.

A efetividade, portanto, como se pode observar, é fenômeno poliédrico, envolvendo inúmeras vertentes do aspecto instrumental do processo, e não só a questão da morosidade, como se poderia querer crer num momento inicial. Sobre tais ponderações, novamente, de se pedir vênia para destacar a opinião de João Batista Lopes, para quem:

Por sua vez, Barbosa Moreira resume, em cinco pontos, a problemática essencial da efetividade: “... O processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras disposições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, que resultam de expressa previsão normativa, que se possam inferir no sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo de eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há que ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias. Como se vê, o termo efetividade tem maior elastério do que geralmente se supõe.[16]

No mesmo sentido, segundo a concepção de Kazuo Watanabe "uma das vertentes mais significativas das preocupações dos processualistas contemporâneos é a da efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos".[17] E o processo, como conjunto de atos concatenados e convergentes para a consecução dos escopos da jurisdição estatal, certamente, correlaciona-se com um fator cronológico, considerando que cada ato do procedimento tem um prazo que deve ser realizado no momento adequado.[18]

Como se sabe, para o desenvolvimento do processo é necessário que se percorra um determinado procedimento, que possui duração própria e que se desenvolve por múltiplas fases. Destarte, a atividade jurisdicional, para que se preservem, entre outros, os ideais de segurança jurídica e justiça das decisões, não pode findar-se imediatamente.

É, pois, necessário que se percorra um rigoroso caminho, no qual ocorra a prática de todos os atos peculiares, bem como se preservem todas as garantias processuais destinadas às partes. Em verdade não se pode conceber o postulado do devido processo legal separadamente dos demais princípios básicos do processo civil, tais como o corolário da ampla defesa ou do duplo grau de jurisdição. Logo, as garantias da ampla instrução probatória ou da recorribilidade das decisões não podem ser obstadas pelo ideal de celeridade do processo.[19]

Aliás, segurança e rapidez, considerando-se a complexidade do processo, são postulados antagônicos se não vislumbrados com observância de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a serem sopesados na análise do novo instituto referente ao tempo razoável de duração de um processo, quando em comentário a respeito de seu alcance dentro da nova sistemática estabelecida pelo advento da Emenda Constitucional nº 45/04).

Sob tal prisma, o que deve nortear o pensamento do processualista contemporâneo é a busca pela harmonização entre a segurança jurídica (resguardando-se as garantias processuais e justiça das decisões) e a celeridade do processo, no sentido de proteger o jurisdicionado dos institutos processuais obsoletos e das dilações temporais indevidas.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, em mais de uma oportunidade, vem reconhecendo, até mesmo, a existência de uma garantia constitucional implícita, que seria o princípio da segurança jurídica (há mesmo quem aponte a necessidade de que os Tribunais validem a justified trust que se confia ao Poder Judiciário), por trás da preservação da coisa julgada. A respeito, as considerações tecidas pelo Ministro Celso de Mello, em julgamento realizado pelo Pretório Excelso em 26.03.2.010:

“Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da confiança, enquanto expressões do Estado Democrático de Direito, mostram-se impregnados de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre as relações jurídicas, mesmo as de direito público, em ordem a viabilizar a incidência desses mesmos princípios sobre comportamentos de qualquer dos poderes ou órgãos do Estado (os Tribunais de Contas, inclusive), para que se preservem, desse modo, situações administrativas já consolidadas no passado” ... Aponta-se ainda a “Proteção da Confiança”, segundo a qual “a fluência de longo período de tempo culmina por consolidar justas expectativas no espírito do administrado (cidadão) e, também, por incutir, nele, a confiança da plena regularidade dos atos estatais praticados, não se justificando – ante a aparência de direito que legitimamente resulta de tais circunstâncias – a ruptura abrupta da situação de estabilidade em que se mantinham, até então, as relações de direito público entre o agente estatal, de um lado, e o Poder Público, de outro”.

De tal modo, o que se deve ter em vista é o equilíbrio do binômio segurança-celeridade, garantindo-se um tempo razoável para a tramitação do processo, concomitantemente à prestação de uma tutela jurisdicional justa, na qual a decisão final não se procrastine além do necessário.

Como já salientado anteriormente, o ideal da tempestividade está inserido num contexto mais amplo, que é o da efetividade do processo. Assim, para que a tutela jurisdicional seja eficiente e útil aos jurisdicionados, a celeridade de sua prestação é fator imprescindível.

Ou seja, parte-se da constatação segundo a qual não basta que os atos de impulso oficial direcionem adequadamente (e de forma indefinida) um processo como fim em si mesmo, posto que isso poderia implicar numa forma jurisdicional de se negar a jurisdição (deve-se combater o assim denominado despacho protocolar ou burocrático que, muitas vezes, nada resolve em relação a quaisquer questões processuais).

Ao contrário, a partir do advento da Emenda Constitucional nº 45/04, que instituiu a chamada “Reforma do Poder Judiciário”, passou-se a admitir o status constitucional de princípios que já existiam na legislação ordinária, realçando a importância de se buscar conferir a almejada efetividade aos atos processuais, sempre sob prisma do que se tem convencionado chamar acesso a uma ordem jurídica justa.

Melhor dizendo, insta ponderar no sentido de que tal Emenda passou a prever a necessidade de um tempo razoável de duração de um processo, como se observa pela atual redação da norma prevista no artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, o que vem sendo, de um modo mais ou menos uniforme, chamado pela doutrina como princípio da tempestividade da jurisdição, o qual, em última análise, pareceria uma certa constitucionalização de princípios processuais já estabelecidos na legislação ordinária (como, verbi gratia, as normas contidas nos artigos 139 do Código de Processo Civil e 2º da Lei nº 9.099/95 – ambas trazendo como princípios processuais, deveres de rápida solução de um litígio, celeridade e economia processuais, dentre outros que visam atingir tais escopos, tal como se dá com a simplicidade de formas, etc.).

Assim, parece não haver qualquer dúvida razoável a respeito da intenção do legislador pátrio (a mens legis, ou, como queiram, a mens legislationes, a que alude a norma contida no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro) ao estabelecer a norma constitucional em comento, podendo-se, no entanto, a partir disso, extrair-se algumas conclusões, mais pragmáticas.

Acresça-se a tudo isso, ainda a evidenciar a atualidade da discussão que existe projeto de lei, em trâmite pelo Congresso Nacional, visando a promulgação de um novo Código de Processo Civil, no qual a questão em comento também restará revisitada, não se podendo esquecer de que o projeto se revela bastante preocupado com a questão da constitucionalização do que até então seria conhecido como relação jurídica processual (não se desconhecendo os estudos e propostas de Élio Fazzalari com a proposta de um verdadeiro módulo processual voltado ao cumprimento do contraditório), tal como se pode observar pelos doze primeiros artigos do referido projeto.

Aliás, não poderia deixar de ser notado que a tendência legislativa seja de uma desburocratização necessária visando alcançar escopos de tempestividade, nos termos do artigo 4º do Projeto (o conhecido tempo razoável do processo, previsto pelo advento da Emenda Constitucional nº 45/04 que conferiu redação ao artigo 5º, LXXVIII da Constituição e já aludido no artigo 8º do Pacto de San José da Costa Rica), e, por conseqüência, de efetividade da prestação jurisdicional.

E se já havia previsão no artigo 8º do Pacto de San José, pelo óbvio, tal matéria já gozava de status de norma constitucional por força do advento da norma contida no artigo 5º, parágrafo 2º do próprio texto constitucional (isso porque o Pacto se tornou norma interna antes do advento da EC nº 45/04 que passou a exigir que direitos adquiridos por tratados a partir daí somente serão considerados normas constitucionais se confirmados por 3/5 do Congresso Nacional).

Na verdade parece que o legislador está mais preocupado em coibir a perda indevida de tempo processual do que em fixar um número cabalístico de dias em que um processo poderia vir a acabar no juízo cível, o que, como sabido, acabaria por implicar em gerar um número mais simbólico do que efetivo, ante a vastidão de fatores envolvidos (cartas precatórias, rogatórias, citações por hora certa, edital, etc.), ainda mais porque todo o exercício do contraditório e da ampla defesa devem ser igualmente observados, como também o próprio advento do devido processo legal (artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal).[20]

Ou seja, nessas condições prazos e atos previamente estabelecidos devem ser observados como regra, mas, doravante, sempre sob o crivo de uma análise substancial, com grande relevância da instrumentalidade das formas, somente se reconhecendo nulidades ou perda de atos quando fundadas e sólidas razões demonstrarem efetivos prejuízos que puderem ser sentidos no âmbito do módulo processual aduzido linhas acima (a orientação trazida pelo artigo 278 do Código de Processo Civil deve ser estimulada no que concerne ao alcance das questões de fundo em matérias de nulidades processuais, sob tal perspectiva – se não houver vulneração de garantia substancial do processo que ocasione prejuízo efetivo, atos processuais devem ser preservados em nome da tempestividade).

Tudo isso sem prejuízo do próprio princípio do acesso ao Poder Judiciário, previsto pela norma contida no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal que garante a todos o acesso ao Poder Judiciário, em casos de lesão ou ameaça de lesão a direito.

Em situações como essa, o que se tem é que o conflito (entre o estrito devido processo legal e a tempestividade) somente será resolvido pela aplicação do princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, eis que necessário será o sacrifício de um dos dois princípios pela aplicação da lógica do razoável (enquanto logus del razonable ou solução que não ofenda o senso comum da visão externa e interna ao ordenamento jurídico), enquanto critério de consecução da justiça.[21]

Ademais como parece despontar com singular obviedade franciscana, se uma lei vier a aumentar ou dificultar o trâmite processual, tornando-o mais longo, sem um fator adequado a justificar tal medida (por exemplo, criando-se uma antinomia[22]), a inovação legislativa será reputada como inconstitucional, justamente por colidir com tal orientação programática.

Do mesmo modo se houver perda injustificável de prazos, ou demora indevida na realização do impulso oficial ou do sentenciamento de processos (e observe-se a inserção do adjetivo “injustificável”), poder-se-á invocar o referido princípio constitucional da tempestividade para embasar, por exemplo, a impetração de um mandado de segurança contra tais espécies de atos coatores[23], sem prejuízo, inclusive, das providências inerentes ao cumprimento das obrigações de fazer, inclusive, as medidas atípicas do artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil que tem suscitado tanta polêmica (até mesmo com imposição de astreintes em face do Poder Público – o que depois deverá ser resolvido em sede de execução por regras próprias do artigo 100 e seus consectários da Constituição Federal, se for o caso, ou autorização para sequestro de verbas em cofres públicos para a ponderação da saúde, apreensão de CNH e cancelamento de cartões de crédito).

Não se possa esquecer de que, em ultima ratio, o fundamento político de existência do Poder Judiciário seja a própria imparcialidade na solução de conflitos sendo a tempestividade dessa solução um dos critérios que permitem aferir a própria imparcialidade do julgador, de modo que demoras injustificáveis podem levar a perquirições nesse sentido (assim, o retardamento, insista-se, “injustificável”, sendo esta falta de justificativa devidamente comprovada, poderá implicar até mesmo em situação apta ao comprometimento da imparcialidade com todas as suas conseqüências, devendo os julgadores, doravante, ter redobrada atenção para a situação em comento).

Perdeu-se muito disso, no entanto, com a alteração do artigo 12 CPC antes mesmo que ele entrasse em plena vigência, eis que se estabelecia uma ordem cronológica obrigatória de prolação de decisões, a ser observada pelo julgador e pela própria serventia judicial, facilitando a conferência dessas situações, com atualizações de listas periódicas, com acesso público de tais informações, prevenindo-se desvios. Mas com a alteração do CPC dois meses antes que entrasse em vigência tal ordem passou a ser observada preferencialmente (ou seja, matou-se a utilidade do comando judicial permitindo-se situações de sua superação).

De igual modo, e para mim essa a situação de maior importância em torno do tempo razoável, em havendo dois entendimentos possíveis a respeito de uma mesma dúvida sobre algum institutos, e houver um entendimento mais célere e outro mais moroso (isso sem contraponto com outra garantia processual constitucional que o justifique), este último estará em flagrante situação de inconstitucionalidade, se empregado, sob a ótica deste tempo razoável.

E a interpretação acerca do instituto deve ser teleológica, ou seja, visar a finalidade de se obter a rápida solução do litígio, em cumprimento a esse tempo razoável de duração de um processo.

Observe-se, como exemplo disso, a situação da polêmica exceção de pré-executividade, que pode ser útil para evitar a perda inútil de trabalho jurisdicional, eis que poderá ser apresentada em qualquer tempo, demonstrando-se situações de efetiva inviabilidade de seguimento de processo de execução extrajudicial (a partir de provas documentais, eis que, em sede de execução, como vaticina Kazuo Watanabe, a cognição sempre será rarefeita), o que pode ocorrer até mesmo antes do momento processual destinado aos embargos à execução. E se atos processuais serão poupados, pelo óbvio que a tempestividade da jurisdição estará sendo observada.

No entanto, para que não se desvirtue a natureza do instituto e sua harmonia em relação ao princípio da tempestividade não se poderá deixar de entendê-lo como instrumento apto a gerar preclusões consumativas, impedindo a utilização de outras defesas congêneres (pela lógica, se a parte o opõe por intermédio de advogado deve entender as conseqüências de seus atos), sob pena de inconstitucionalidade. Nesse sentido, ademais, parece estar sendo a orientação dos Tribunais pátrios, como se poderia observar através do seguinte Julgado que se pede vênia para apresentar:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA LEVANTADA E DECIDIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, QUE NÃO SOFRE RECURSO. VEDAÇÃO DE REANÁLISE EM EMBARGOS DO DEVEDOR. PRECLUSÃO. 1. Alegação de prescrição, já apreciada em exceção de pré-executividade, da qual não se interpõe recurso, não pode mais ser analisada em embargos do devedor por se constituir matéria superada e solidificada na relação processual, já que deflagrada sua análise na execução por iniciativa do próprio executado. Inteligência e aplicação do art. 473 do CPC, tendo em vista que, apesar de execução fiscal e embargos do devedor se constituírem processos distintos, tratam da mesma relação processual, ou seja, da mesma demanda e da mesma pretensão resistida. 2. No caso dos autos, nem calha a tardia argumentação, vinda com as contra-razões de apelação, de que teria ocorrido prescrição intercorrente, porquanto a r. Decisão prolatada na exceção de pré-executividade declarou usufruir a Embargada de prazo prescricional vintenário, nos termos do art. 177, primeira parte, do antigo Código Civil, de forma que haveria a ação de ficar paralisada pelo menos por igual período, o que não ocorreu. 3. Apelação a qual se dá provimento. (Apelação Cível nº 1242412/SP (2004.61.82.013905-7), 3ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Cláudio Santos. J. 27.03.2008, unânime, DJU 16.04.2008).

Reconhecendo-se a incidência do principio da eventualidade na questão:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1 - Não obstante inexista previsão legal para a exceção de pré-executividade, seu processamento deve seguir os parâmetros processuais já dispostos. 2 - A exceção de pré-executividade, como defesa do réu, no caso devedor que é, deve obedecer ao princípio da eventualidade. 3 - Deduzindo todas as matérias a ele favoráveis, ainda que incompatíveis entre si, sob pena de preclusão consumativa. 4 - A discussão acerca da matéria aventada poderá ser discutida, mas em sede de embargos à execução. 5 - Agravo de instrumento não provido. (Agravo de Instrumento nº 263165/SP (2006.03.00.020333-6), 3ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Nery Júnior. J. 12.09.2007, unânime, DJU 23.01.2008).

Mas, fundamentalmente, o que parece estar a ocorrer é uma busca pela ruptura com dogmas formais do processo em geral, como modo de galgar modos mais céleres e práticos de se conseguir a tutela invocada, o que leva a releitura de postulados teóricos até então cristalizados, como forma de se atingir uma interpretação mais consentânea com essas aspirações de efetividade. E inúmeros precedentes jurisdicionais no país já tem se pautado pela incidência da tempestividade como fator de interpretação das normas jurídicas. Assim, verbi gratia, tem se manifestado o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acerca da questão, por um processo menos formalista e mais efetivo:

RECURSO - Apelação - Cadastro que indica o nome e número de registro de advogada que não representa e jamais representou qualquer das partes - Absoluta irregularidade de todas as intimações pertinentes ao recurso especialmente a da data do julgamento e do resultado da apelação - Cerceamento de defesa caracterizado - Nulidade do processamento do recurso - Possibilidade de novo julgamento ante a aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas, economia processual e tempo razoável de duração do processo - Decisão proclamada nula e nova decisão proferida - Recursos não providos (Apelação Cível n. 7.050.175-4 - Guaratinquetá - 24ª Câmara de Direito Privado - Relator: Paulo Pastore Filho - 12.06.08 - V. U. - Voto n.2257).

Com igual teor e do mesmo Areópago, de se destacar, de modo não menos importante:

AUDIÊNCIA - Conciliação - Julgamento da lide no estado do processo - Audiência de tentativa de conciliação não designada - Ausência de obrigatoriedade da tal, se a lide é decidida antecipadamente - Intuito de celeridade da prestação jurisdicional que se supre por ato do juiz - Nulidade do processo - Inexistência - Apelação desprovida (Apelação Cível n. 743.720-00/3 - Santos - 25ª Câmara de Direito Privado - Relator: Sebastião Flávio - 21.11.05 - V. U. - Voto n.9.593).

E a guisa de mera exemplificação, não menos sintomático o seguinte precedente:

PROVA – Cerceamento de defesa ante o julgamento antecipado da lide – Inocorrência – Execução instruída com cópia do procedimento administrativo – Constatação, por meio de mera leitura das peças, da inteireza da razão da exeqüente ao pleitear o credito a que faz jus diante da infração ambiental perpetrada pela infratora – Procrastinar a outorga da prestação jurisdicional para outro momento seria sacrificar o princípio da celeridade e da economia processual – Reconhecimento – Recurso improvido. (Apelação Cível n. 561.316-5/2 – Tatuí – Câmara Especial do Meio Ambiente – Relator: Renato Nalini – 29.8.2006 – V. U. – Voto n. 12.051).

O propósito sincretista do processo (enquanto exercício linear numa mesma atividade processual de mais de uma forma de tutela) tem despontado de forma manifesta pelo poder legiferante, como se observa, por exemplo, pela ponderação de que as próprias tutelas de urgência e evidência serão todas componentes de um único processo que comportará atividade executiva nos próprios autos a partir do cumprimento de sentença enquanto fase posterior do processo de conhecimento (isso contribui, inclusive, para que se alcance a própria harmonia da jurisdição evitando-se a coexistência de decisões judiciais contraditórias – os próprios dispositivos dos artigos 55 a 57 e seus consectários do Código de Processo Civil recomendam a reunião de feitos, mesmo sem qualquer conexão entre as demandas em situações deste jaez – isso para evitar o risco de coexistência de decisões judiciais contraditórias).

Tudo isso evita o desgaste da imagem do Poder Judiciário perante a sociedade em que se insere – a questão apontada acima, de um justified trust, eis que nada parece desgastar mais a imagem da Justiça do que a situação de dois cunhados em situações idênticas que entram com demanda análoga, um deles com procedência e outro com julgamento de improcedência. Há que manter a coerência e a higidez do sistema – a junção daquilo que pode gerar divergências e a unificação de procedimentos de execução parece ser mesmo o caminho que melhor atende à tempestividade e à efetividade da jurisdição.

Nesse mesmo sentido, a demonstrar que o entendimento não restaria isolado, de se destacar o quanto destacado por Araken de Assis, no que se refere à importância e problemas da execução perante as reformas legislativas, no sentido de que:

À jurisdição como relevante serviço público prestado pelo Estado se reconhecem ordinariamente três funções. A tutela jurídica do Estado visa, sobretudo, a efetiva realização de direitos consagrados no ordenamento jurídico. Para tal arte, cumpre reconhecer o direito e proclamá-lo, porém, tal objetivo talvez demore, motivo porque mudanças na situação de fato impõem tanto a asseguração temporária deste direito, quanto sua provisória satisfação[26].

E não se perca de vistas que a noção em questão (qual seja, a racionalização do tempo no processo) não chega a ser uma novidade total, posto que, como desponta com clareza solar do advento da norma contida no artigo 139, inciso I do Código de Processo Civil, todo Magistrado cível, por exemplo, já estava adstrito ao dever de velar pela rápida solução do litígio (dogma normativo lastreador, por exemplo, dos princípios da celeridade e economia processuais), não parecendo, ademais, em afinamento com tal perspectiva, que o constituinte apenas tenha pretendido repetir o que já estava definido como um dever legal.

Assim, a ideia de constitucionalizar-se uma tempestividade de jurisdição parece visar justamente uma mudança paradigmática na forma de pensar o processo civil como um todo, deixando-se de analisá-lo como um objeto científico, nas demandas judiciais, para, revendo conceitos já previstos, por essa nova perspectiva, se possa alcançar as supramencionadas aspirações de efetividade do processo enquanto instrumento do direito de ação (nos anseios e auspícios de se alcançar o vem sendo entendido como acesso a uma ordem jurídica justa). Sobre a preocupação com a questão da efetividade do processo de se apontar o quanto ponderado por João Batista Lopes a respeito do tema:

A preocupação com a efetividade do processo é a tônica na doutrina contemporânea, mas o tema não constitui n

julio cesar ballerini silva

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